——評林濁水所謂兩岸是兩國，與南北韓相同之論
民進黨人林濁水看了學者黃居正的《台灣主張了什麼？》一文，昨天在自己的面書上質疑說：「依這主張，南北韓也不是兩個國家嗎？南北韓和中台的國際待遇差別，與其說是法律問題不如說是權力政治問題。」
黃居正的《台灣主張了什麼？》一文的要旨是，依英國國際法學者、現任聯合國國際法院法官的James Crawford的研究，儘管台灣在事實上，除了「國家承認」之外，已經滿足了其他一切國家成立的要件，卻因為台灣從不明白宣示（宣布）自己是獨立的國家，以致世界各國也普遍不承認台灣是一個主權獨立的國家，所以台灣終究不是一個國家。簡言之，台灣不是國家，是因為「沒有宣布獨立」，以及「沒有尋求國際承認」。
細看該文，黃居正似乎對於James Crawford的理論過度解讀。我是指「尋求國際承認」這一方面。James Crawford的重點在於台灣「沒有宣布獨立」。因為台灣「沒有宣布獨立」，才導致沒有國際承認。他的意思應該是，只要宣布獨立，就成為國家，自然就會有國際承認。他似乎沒有說，台灣宣布獨立之後，還要有國際承認，才能成為國家。
1933年的蒙特維多公約第3條明定，國際的承認不是新國家成立的要件。也就是，關於國家承認，採「宣示說」，不採「形成說」。這已經是國際法上的基本原則。James Crawford應該不會反對這一點，而說台灣不是國家也包括欠缺國際承認。
台灣不是國家，重點在於「沒有宣布獨立」，不是「沒有尋求國際承認」。台灣不宣布獨立，即便尋求國際承認也沒有用。陳水扁政府2007年曾以台灣名義申請入聯，可說是想尋求國際承認。但未獲受理，其癥結就是，台灣「沒有宣布獨立」，還不是國家，沒資格入聯。
如果台灣宣布獨立，當然會尋求國際承認，也會陸陸續續獲得國際的承認。國際承認不是大問題。台灣願不願、或敢不敢宣布獨立才是大問題。
林濁水可能認為，南北韓「沒有宣布獨立」，也「沒有尋求國際承認」（尤其是互相承認），和台灣情形一樣。因此，他質疑，難道南北韓也不是兩個國家嗎？他的意思是，南北韓當然是兩個國家，那麼，同樣情形的兩岸也應該是兩個國家。兩岸的國際待遇差別，與南北韓不同，問題出在國際欺負台灣（政治），不在台灣不是國家（法律）。
林濁水這種看法，我不以為然。理由如下。
一、南北韓情形與兩岸不同
南北韓，和台灣情形一樣，也一直與北韓在爭奪韓國的代表權，也都「沒有宣布獨立」，也沒有「沒有尋求國際承認」（尤其是互相承認）嗎？
在冷戰時代，南北韓都主張韓國只有一個，自己才是正統政府。美國反對北韓政府代表韓國參加聯合國，蘇聯杯葛南韓政府代表韓國加入聯合國。但後來美蘇達成共識，1991年讓南北韓同時以國家的身分加入聯合國，都成為會員國。南北韓同時加入聯合國，這等於各自宣布獨立（或者說原來的韓國解體，分裂為兩國），並互相承認對方是國家，同時也都獲得國際承認。
在兩岸，不論北京或台北，迄今都沒有宣布獨立，更沒有互相承認對方是國家。迄今，兩岸還在爭奪中國的代表權。關於聯合國的中國席位之爭，北京的「一個中國，漢賊不兩立」的信念比蔣介石政府還堅定。他們堅持台北必須退出聯合國的中國席位，他們才要入座。
又南北韓同時跟很多國家建交。目前南韓的建交國有192個，北韓有167個。可見大部分的國家跟南北韓兩邊都建交。這些國家對南北韓所做的承認是「國家承認」，不是「政府承認」。因為是「國家承認」，才能兩邊建交（兩個國家都合法），如果是「政府承認」，只能選擇一邊建交（一國不能有兩個合法政府）。
至於兩岸呢？兩岸都主張兩岸一中，漢賊不兩立。因此國際上任何一個國家和兩岸的一方建交，都必須放棄跟另一方建交。也就是只能跟兩岸的一方建交，不能同時建交。目前國際上多數國家認北京是代表中國的唯一合法政府，與它建交。只有二十幾個小朋友國家昧著良心說台北是代表中國的唯一合法政府，而與台北建交。
南北韓和兩岸一樣有「統一」的目標，但其基礎不同。南北韓的統一是兩個國家的統一（回復為原來的單一國家）。兩岸的統一是中國兩個因內戰分區而治的政權統一（回復為原來的單一政府）。
二、台灣沒國際地位不只是政治問題
南北韓情形與兩岸在國際待遇差別，當然是政治問題，但不只是政治問題，也是法律問題。追根究柢說，台灣沒有完成獨立建國的法律手續——宣布獨立，還不是國家，國際社會才會對台灣差別待遇。
台灣人民所制定的體制一直是一中架構（兩岸一中），迄今沒有改變。中華民國領土包括「大陸地區」。2000年修正公布的「中華民國」憲法增修條文第 9 條明定「台灣省」三字。
目前統派的馬英九政府要維持中華民國憲政體制現狀，沒改變向來的一中架構。即將上台的蔡英文也說要維持中華民國憲政體制現狀，更說要維持兩岸穩定（不觸怒北京）。可見維持一中架構的中華民國憲政體制是台灣政府的共識。政府是民選，故那也是多數台灣人民的共識。
國際政治固然西瓜偎大邊（北京），但台灣不願或不敢從法律上脫中獨立才是問題。怨嘆台灣沒國際地位的台灣人要先怪自己，不要怪國際社會。
● 相關拙作
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參考資料
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林濁水
林濁水面書 2016年2月3日 14:01 ·
依這主張（指黃居正《台灣主張了什麼？》一文），南北韓也不是兩個國家嗎？
南北韓和中台的國際待遇差別，與其說是法律問題不如說是權力政治問題。
BBC中文網 2014年 9月 15日 記者白墨
……台灣與蘇格蘭的狀況有一個根本的不同。蘇格蘭一直在英國政府的有效治下。而台灣自第二次世界大戰以來已經有半個多世紀，北京沒有對台灣實行過一天的有效管轄。
林濁水認為，蘇格蘭仍然是英國的一部分，所以需要通過公投的形式決定是否要獨立。而台灣事實上已經獨立存在，台灣人通過一人一票選舉總統、國會，已經完成了公民投票應當有的法律意義。
林濁水說，台灣的獨立問題，不是一個法律問題，而是國際政治不公平的問題。可以想見，即便是台灣舉行了公投，國際社會迫於北京的壓力，恐怕許多國家也不會承認台灣的獨立。
林濁水認為，台灣對內一直行使有效的主權，早已經是一個事實上的獨立國家。甚至北京制定的對台經貿、出入境等政策，也是承認了這樣一個事實。台灣獨立所缺乏的不是法律基礎，而是國際承認，而缺乏國際承認是國際政治角力的結果，這是令人遺憾的，也是對台灣很不公平的。……
黃居正（清華大學科技法律研究所教授）
新台灣新聞週刊 第655期 2008/10/09
一九七九年，James Crawford（克洛福，國際法學者）將他在國際法大師Ian Brownlie指導下完成的牛津大學法學博士論文《國際法下國家的成立》付梓，成就了這本首次具體化國家成立之國際法原則的鉅著。二○○六年發行的第二版，更擴充為八百七十頁。它是極少數非漢語系國際法學者於專書中另闢章節討論台灣法律地位的著作，所針對的問題又特別是攸關台灣國家定位的國際法原則，與台灣之法律地位有切身利害的政府官員、國際法學者與讀者，絕對有必要在第一時間裡了解。
擁有國家要件 卻不明白宣示
基本上，克洛福並未改變在第一版書中對台灣地位的觀點：他認為國家承認，固然並非國家成立的絕對必要條件。國家一旦能有效治理特定領土與人民，即使未獲其他國家的承認，亦不妨礙其成為一個國家。但是台灣卻偏偏就是國家承認與國家成立間必然關係的唯一例證。即使台灣在事實上已經滿足了除承認外其他一切國家成立的要件，卻因為台灣從不明白宣示自己是獨立的國家，以致世界各國也普遍不承認台灣是一個主權獨立的國家，所以她終究不是一個國家。
克洛福認為在一九四九年與一九七○年間，有兩個關鍵性的現實，足以左右關於台灣法律地位的最終合理推斷。那就是世界各國對「兩個交戰政府的承認」，以及「聯合國中國會籍」的問題。為何它們與台灣地位之結論息息相關？因為不論是在外交承認或是聯合國等國際組織的代表權爭奪戰中，海峽兩岸政府的態度都明白宣示了追求中國統一的意願。兩邊唯一的歧見僅在誰是合法代表中國的政府而已。
在一九七○年代，中華民國與中華人民共和國雖然各擁有邦交國，卻沒有任何國家同時承認「兩個中國政府」。一九七一年十月二十五日聯合國大會通過第二七五八號決議，驅逐中華民國代表，由中華人民共和國取代其中國席位。一九七九年中華民國的最重要邦交國美國也轉而承認中華人民共和國，自此以後，中華民國之邦交國都僅維持二十六國上下。克洛福認為這些都是影響台灣作為一個國家不可否認的現實。
憲法增修條款 自我限制主權
克洛福認為，過去關於台灣地位之論述，都將重點集中在「中國」是否取得台灣領土這個爭議上。但是他覺得真正關鍵問題在於兩岸政府都拒絕承認「兩個中國」。雖然「兩個中國」在國際法上的效果還在未定之天，不過如果真的有「另一個」國家存在於台灣，那麼「中國」是否取得台灣領土，就完全不重要了。也因為這種存在於兩岸政府間的「共識」，使得關於台灣是否為中國領土的問題，變成了討論「中華民國」是否僅是一個治理台灣的「中國代表」，而非獨立的主權這個問題。
一反過去非漢語系國際法學者對台灣政府立場簡略的論證，克洛福在第二版書中，逐字翻譯與推敲了近年來台灣政府所主張的「默認」之存在，並且得到結論：雖然台灣政府在一九九○年初大幅修改憲法，而且漸漸調整過去對台灣法律地位的主張，不過，這些作為與言論都不足以改變台灣屬於中國領土的法律地位。
被檢視的包括台灣於一九九○年所製訂的「中華民國憲法增修條款」。儘管多數論者認為透過增修條款，在台灣的「中華民國」政府等於是實質承認了中華人民共和國在中國大陸享有治權，同時也自我限制了主權行使的範圍。不過克洛福強調，由於增修條款並未明示與中華人民共和國分離的意圖，因此並無法藉以證明台灣是一主權獨立的國家。
克洛福認為，雖然憲法增修條款及法院實務都有意將台灣的治權（法律）自我限制在台灣及澎湖，但是增修條款與其子法並未將中國大陸視為外國，而是將中國區劃為「自由地區」與「大陸地區」。至於「台灣地區與大陸地區人民關係條例」對大陸地區人民之行為規範，也不像一個主權獨立國家通常規範外國人的形式。克洛福強調，固然台灣自一九九一年開始的一連串憲法改革，是逐步建構「台灣化」政府體制的過程，也是台灣邁向全面獨立的前提，可是仍不足以充分證明台灣是一個獨立的國家。
未能區隔中國 只是政治實體
在國際法上，兩個欠缺憲法紐帶的政治實體並不必然形成兩個國家。克洛福舉了賽浦路斯（由兩個政府（南部希臘族之賽浦路斯共和國與北部土耳其族之北賽浦路斯土耳其共和國）共存於單一領土上，且互不承認彼此之合法性）以及波士尼亞赫塞哥維納Bosnia-Herzegovina）（單一國家中存在兩個政治實體，二者間幾乎沒有憲法紐帶）為例，證明在國際法上，對於憲法的認同並不等於對國家之認同。
在結論中，克洛福再次強調台灣之所以不是一個獨立的國家，是因為台灣從未明白宣示獨立於中國之外，因此也沒有被承認與中國有所分別。台灣是一個處於內戰狀態之下的「地方性事實政府（local de facto govern ment）」迄今仍然沒有改變。（自願）作為一個權利義務能力有限的事實政府或政治實體，並非完全沒有從事國際活動的空間與效果，不過大多必須倚賴其他主權國家之行政與司法機制之妥協或諒解。
面對這種困境，「中華民國」政府一直非常努力以各式各樣的名稱參與國際組織與國際公約（例如 WTO或是國際漁業組織），但是克洛福也很替台灣擔心，繼續這樣下去，難道不會得到國際人格分裂症？透過克洛福的法律意見，我們看到了台灣政府最不想碰觸的兩個盲點：從不明白宣示台灣獨立，以及未曾以獨立台灣的國家身分尋求國際承認。這兩個不願意，使得台灣必須是「中國、台北」、「中華台北」、「台澎金馬獨立關稅領域（還是簡稱「中華台北」）！」但永遠就不曾，也不會是「台灣」。